El pasado 29 de junio se publicó el Real Decreto Ley 5/2023, por el que se adoptan y prorrogan las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, internas y transfronterizas, en relación con la transformación, fusión, escisión y cesión del activo y el pasivo. Este nuevo Real Decreto Ley deroga íntegramente la Ley 3/2009 (LME) sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
DISPOSICIONES COMUNES
La diferencia principal respecto a la Ley 3/2009 radica en que este nuevo Real Decreto Ley contempla un régimen general aplicable a todas las modificaciones estructurales, aglutinando todas aquellas menciones que eran comunes a la LME respecto a las operaciones de modificación estructural, introduciendo además toda una serie de novedades entre las que destacan:
• Proyecto de modificación estructural: la elaboración de un proyecto de modificación estructural será necesario para todas las operaciones de modificación estructural, incluida también la transformación.
• Informe de administradores: se deberá incluir una sección destinada a los socios y otra para trabajadores y podrá emitirse conjuntamente como un único informe o bien de forma separada cada una de las secciones. Sin embargo, si así lo acuerdan los socios de las sociedades participantes, no será necesario que se emita su sección del informe.
• Informe de un experto independiente: deberá incorporarse la opinión de un experto sobre la adecuación de la compensación en efectivo ofrecida a los socios que dispongan de su derecho a alinear sus acciones o participaciones. Además, a petición de los administradores, podrá contener una valoración sobre las garantías ofrecidas, en su caso, a los acreedores.
Como norma general, el informe del experto será necesario en todas las operaciones de modificación estructural, pero, sin embargo, existen una serie de presupuestos en los que no resultará necesario o requerirá matices:
o En cesiones globales de activo y pasivo será facultativo.
o En las transformaciones solamente será preceptivo para las transformaciones en Sociedad Anónima o en Sociedad Comanditaria por acciones y el único objeto será la valoración de aportaciones no dinerarias.
o En fusiones y escisiones transfronterizas se podrá prescindir si así lo acuerdan todos los socios de la sociedad.
• Publicidad preparatoria: los administradores tendrán que publicar en la página web de la sociedad o, en caso de no tenerla, depositar en el Registro Mercantil:
o El proyecto de modificación estructural
o Un anuncio informando a los socios, acreedores y representantes de los trabajadores o, de no tenerlos, a los trabajadores, de que puedan presentar a la sociedad observaciones relativas al proyecto.
o El informe de experto independiente, cuando proceda, excluyendo la información confidencial que contenga.
o No se requerirá esta publicación cuando el acuerdo se haya adoptado en una junta universal y por unanimidad.
No se requerirá esta publicación cuando el acuerdo se haya adoptado en una junta universal y por unanimidad.
• Protección a los socios:
o Derecho a alinear las acciones o participaciones: desaparece el reconocimiento expreso del derecho de separación y en su lugar se acoge una variante del mismo, reconociendo a los socios que voten en contra del acuerdo de modificación estructural el derecho a alinear las acciones o participaciones en los casos de transformación interna (nacionales), fusión por absorción de sociedad participada al 90%, siempre que no se elaboren informes de administrador y expertos, y en las operaciones transfronterizas cuando los socios queden sometidos a una ley extranjera.
o Impugnación de la relación de cambio: se mantiene la posibilidad de que los socios impugnen la relación de cambio establecida en las fusiones y escisiones, siempre que no hayan votado a favor de la aprobación del acuerdo de fusión o no tengan derecho a voto . Este derecho deberá hacerse valer ante el Juzgado de lo Mercantil, en lugar de por delante del Registrador Mercantil.
• Protección por los acreedores: desaparece el derecho de oposición en las fusiones y escisiones y se sustituye por un sistema de garantías adecuadas que se refleja en varias fases del procedimiento:
o En el proyecto de modificación estructural, los administradores tendrán que mencionar si la operación tiene implicaciones para los acreedores y, en su caso, toda garantía personal o real que se les ofrezca.
o Los administradores publicarán un anuncio informando a los acreedores que pueden presentar observaciones relativas al proyecto de modificación estructural.
o Si demuestran que la satisfacción de sus créditos está en riesgo y que no han obtenido las garantías adecuadas de la sociedad, los acreedores podrán obtener garantías complementarias. Se presumirá que estas son suficientes cuando, existiendo el informe de un experto, este se pronunció sobre las garantías considerándolas adecuadas.
o En los supuestos de escisión se mantiene el régimen de responsabilidad solidaria con la particularidad de que la responsabilidad de esta última queda limitada al importe de los activos netos que permanecen en ella.
– MODIFICACIONES ESTRUCTURALES INTERNAS
Las novedades que introduce la nueva normativa en el marco de las operaciones de modificaciones estructurales internas son:
• Fusiones especiales: dentro de los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas, se incluye aquél en el que los socios tienen una participación idéntica en todas las sociedades que se fusionan.
• Fusión apalancada: Ya no será necesario que, en el caso de fusiones posteriores a la adquisición de una sociedad con endeudamiento, el informe de expertos sobre el proyecto determine si existe asistencia financiera.
• Segregación: Cuando la segregación se lleve a cabo mediante la creación de nuevas sociedades o bien en favor de sociedades íntegramente participadas, no será preciso informe de los administradores ni de ningún experto independiente.
Las modificaciones incorporadas en los supuestos anteriormente citados relativos a la responsabilidad en el supuesto de escisión, las fusiones especiales y la segregación, todas ellas nacionales, tienen como objetivo unificar el régimen establecido en la Directiva de movilidad para las modificaciones estructurales transfronterizas.
– MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRANSFRONTERIZAS
Una de las principales novedades de este Real Decreto Ley es la ampliación del alcance de la antigua LME, ya que regula las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas y extraeuropeas:
• Transformación de sociedades de capital constituidas en algún Estado miembro del espacio económico europeo (intraeuropeas) o fuera de él (extraeuropeas) en sociedades sujetas al Derecho español y viceversa.
• Las fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo de sociedades de capital constituidas en un Estado miembro del espacio económico europeo, cuando interviniendo al menos dos de ellas sujetas a la legislación de Estados miembros diferentes, una de ellas esté sujeto a la legislación española.
• Las fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo en las que intervengan sociedades de capital constituidas en un Estado que no forme parte del espacio económico europeo y una o varias sociedades sujetas a la legislación española.
El régimen general aplicable a las sociedades españolas que participen en modificaciones estructurales transfronterizas será el régimen general previsto en el Real Decreto-ley por las modificaciones estructurales internas, sin perjuicio de las disposiciones específicas aplicables en cada caso. En síntesis, la nueva regulación normativa establece la obligación general de cumplir con la legislación del Estado de origen, en la medida en que resulta de aplicación a la sociedad «participante» antes de la transformación, fusión, escisión o cesión global. Asimismo, de cumplir con la legislación del Estado de destino, en la medida en que es la ley a la que queda sujeta la sociedad resultante.
No obstante, se incorpora la figura del «certificado previo» como instrumento que controla el cumplimiento de todas las condiciones y formalidades necesarias, acreditando la legalidad de la operación en lo que atañe a las partes del procedimiento que estén sujetas al Derecho español. El certificado previo será admitido (en el caso de España) por el Registrador Mercantil en el plazo de tres meses, aunque podrá retrasarse en caso de que la complejidad de la operación lo justifique. Este retraso, por el que no se establece un plazo máximo, es distinto a la prórroga de tres meses que se concede en caso de que el registrador Mercantil tuviera sospechas fundamentadas de que la operación se realiza con varios fines abusivos o fraudulentos. En estos casos, el Registrador Mercantil podrá también retrasar los plazos aplicables sin que se haya estipulado tampoco plazo máximo alguno.
Sin embargo, cualquier retraso que se produzca en los plazos establecidos, deberá ser notificado a la sociedad indicando los motivos que lo han causado. Si se llegara a constatar de forma clara que la operación que se está llevando a cabo con finalidad abusiva, fraudulentas o con intención delictiva, el Registrador mercantil podrá denegar la emisión del certificado previo y la sociedad podrá recurrir esta decisión ante del Juzgado de lo Mercantil.
El certificado previo también será exigible a las sociedades españolas que participen en las modificaciones estructurales con sociedades constituidas en Estados que no formen parte del espacio económico europeo.
En realidad, no resulta una figura del todo desconocida porque ya teníamos precedentes de certificados previos a la LME con la «certificación previa a la fusión», para los casos de las fusiones transfronterizas intracomunitarias, y la «certificación previa al traslado», en el caso del antiguo traslado internacional del domicilio social, que emitía el Registrador mercantil a la vista de los datos sobrantes en el Registro y en la escritura presentada, certificando la correcta realización de los actos y trámites previos a cada operación.
En el marco de las modificaciones estructurales transfronterizas, las principales novedades, en lo que se refiere a la protección de los socios y a los acreedores, son las siguientes:
• Protección de los socios: en todos aquellos casos en los que una sociedad española deba quedar sometida a una ley extranjera, los socios podrán enajenar sus acciones o participaciones, siempre que hayan votado en contra de la aprobación del correspondiente proyecto de modificación estructural. Los socios de las sociedades españolas que se fusionen o de la sociedad española que se escinda que no tengan o no hayan ejercido el derecho a alinear sus acciones o participaciones, pero consideren que la relación de cambio no es adecuada, podrán impugnarla y reclamar un pago efectivo.
• Protección de los acreedores: siempre que un acreedor haya manifestado su disconformidad con las garantías ofrecidas por la sociedad y, en su caso, haya presentado demanda judicial, dejará constancia en el certificado previo. En los casos de transformación transfronteriza, los acreedores podrán demandar a la sociedad ante los tribunales del domicilio social que esta mantenía en el Estado de origen durante los dos años posteriores a que la transformación haya surtido efecto.
Cabe reseñar que las modificaciones transfronterizas extraeuropeas no forman parte del ámbito de aplicación de la Directiva de movilidad, por lo que se han incorporado unilateralmente por el legislador español aprovechando la coyuntura normativa. Su regulación sigue la misma estructura que la de las operaciones intraeuropeas, con algunas excepciones. Por ejemplo, no pueden beneficiarse de la interconexión entre los Registros Mercantiles, por lo que las notificaciones tendrán que llevarse a cabo según las prácticas de cooperación registral internacional.
Este nuevo Real Decreto Ley entrará en vigor en los treinta días siguientes a su publicación, es decir, el próximo 29 de julio de 2023. No obstante, para las modificaciones estructurales cuyo proyecto hayan sido aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley, seguirá resultando de aplicación el régimen anterior, es decir, la LME.
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