El concepto de Establecimientos Permanentes (EP) incluido en los diferentes modelos de Convenio para evitar la doble Imposición siempre ha sido objeto de atención por parte de la OCDE. La Acción 7 de su Plan de Acción BEPS(1) trata de impedir la alusión artificiosa del estatuto de establecimiento permanente mediante una serie de medidas.
La definición la encontramos en el artículo 5 del Modelo de Convenio de la (y en la mayoría de los Convenios para evitar la Doble Imposición), donde se considera que la expresión “Establecimiento Permanente” no incluye, entre otros, el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio. No obstante, se considerará que actúa como Establecimiento Permanente una persona o entidad (distinta de un agente independiente) que actúe por cuenta de una empresa y tenga y ejerza habitualmente poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa.
Resulta determinante lo dispuesto en la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, donde se falla a favor de la interpretación dinámica que realizó la Inspección de Tributos sobre la filial española de un grupo taiwanés, que aunque el objeto social de la misma era la prestación de servicios de marketing y auxiliares, una vez realizado el análisis de las funciones llevadas a cabo en España se detectó que la filial española, además de las funciones descritas anteriormente, también ejercía las funciones de un distribuidor funcionalmente completo con capacidad plena para negociar en nombre y por cuenta de la matriz taiwanesa, los contratos que eran ratificados por ésta. (El análisis realizado por Inspección de Tributos incluyó funciones llevadas a cabo en España, declaraciones de clientes, equipo humano).
En efecto, en esta sentencia del TSJ de Cataluña encontramos la adaptación a las nuevas reglas promulgadas en la Acción 7 del Proyecto BEPS de la OCDE, que afectan especialmente a las cuestiones relativas a las actividades de carácter preparatorio o auxiliar (apartado 4) y al EP de agencia dependiente (apartados 5 y 6).
“Agente dependiente” se refiere a persona física o jurídica (por ejemplo, una filial) que actúa por cuenta de una empresa no residente con capacidad para concluir contratos. En relación con la conducta del agente, no sólo habrá EP cuando el agente concluya los contratos, sino también cuando juegue el papel principal conducente a la conclusión de los mismos y la actuación de la empresa extranjera que los concluya efectivamente sea poco relevante, en el sentido de que exista una aprobación rutinaria, sin modificaciones sustanciales, del trabajo desarrollado por el agente.
En Feliu N&I somos especialistas en Fiscalidad Internacional y podemos darle soporte en el análisis de sus filiales y de su estrategia de internacionalización. ¡Contáctanos!
