Con la entrada en vigor de la modificación del artículo 348 bis establecido a la Ley de Sociedades de Capital (LSC) se permite a un socio ejercer su derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos en sociedades no cotizadas.
Este artículo ha generado gran polémica, puesto que por un lado se considera que la carencia de reparto de dividendos vulnera uno de los principales derechos del socio y por el contrario, la doctrina lo ha criticado por ser contrario a la libertad de empresa.
Por lo tanto, podríamos decir que colisionan dos de los grandes principios de las sociedades mercantiles: por un lado el derecho de la mayoría en la medida que los órganos de decisión de una sociedad (la junta de socios y el órgano de administración) adoptan sus acuerdos por mayorías (Arte. 273 LSC) y, por otro lado, el derecho sustancial de todos los socios a percibir dividendos (Arte. 93 LSC).
No hay ninguna duda, pero, que el legislador con este nuevo Artículo 348 bis, consideró adecuado proteger los intereses de la minoría frente a los excesos y abusos de la mayoría. Esto último puede suceder cuando los socios mayoritarios de una sociedad de capital deciden no repartir dividendos, a pesar de existir beneficios. Sin embargo, también puede pasar que los socios mayoritarios consideren que, debido a las condiciones económicas que se encuentre la sociedad, no sea prudente realizar reparto, porque por ejemplo, se prevean dificultades económicas para la sociedad o haya obligaciones con terceros que justifiquen la no distribución.
En estos casos, la exigencia de reparto de dividendos por parte de unos socios minoritarios puede condicionar de forma sustantiva la marcha de la sociedad con la exigencia de esta solicitud de dividendos y, si procede, el ejercicio de su derecho a separarse, produciéndose, en consecuencia, un abuso por parte de la minoría.
Más allá de la discusión, con la entrada en vigor de este artículo hay que tener en cuenta que, para que se origine el derecho de separación, se tienen que cumplir los siguientes presupuestos: (i) la sociedad tiene que tener una vigencia mínima de 5 años (pues la ley establece que el derecho se puede activar a partir del quinto ejercicio desde la inscripción de la sociedad al Registro Mercantil); (ii) Los dividendos legalmente repartibles se limitan, como mínimo, a un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social del ejercicio anterior y siempre que sean legalmente repartibles; (iii) El socio tendrá que haber votado a favor o solicitar la distribución de los beneficios sociales y esta petición no tiene que haber sido acordada por la mayoría.
Así pues, cumplidos estos supuestos, el socio que quiera ejercer el derecho de separación tiene un plazo de un mes, desde la fecha de celebración de la junta general encomendera en la cual se acordó no proceder con el reparto, para solicitarlo.
Finalmente, el socio tendrá derecho a exigir el valor razonable de sus acciones, y si no hay acuerdo sobre el valor, éste tendrá que ser fijado por un auditor de cuentas diferente del de la sociedad, designado por el registrador mercantil. Una vez fijado el valor razonable, el reembolso fijado se tendrá que hacer en el plazo de dos meses desde la recepción del informe de valoración; y respecto a la sociedad, esta podrá optar por la reducción del capital social o por la adquisición de las acciones por los otros socios o la misma sociedad.
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