En la Nueva Ley Federal del trabajo mexicana que entró en vigor el pasado 01 de mayo del 2019, no se modificó lo relativo a la regulación de la subcontratación (outsourcing); por ello, las empresas prestadoras de servicios legales se reglamentan de acuerdo a los cinco artículos establecidos desde el texto de dicha Ley que entró en vigor desde el 03 de diciembre del 2012.
Actualmente, el trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante (beneficiario) persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.
Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones:
a) No podrán abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.
b) Deberá justificarse por su carácter especializado.
c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.
De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social; y no se permite el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales.
Con fecha 12 de noviembre del 2020, el Presidente de la República envió a la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, una Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo, de la Ley del Seguro Social, de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, del Código Fiscal de la Federación, de la Ley del Impuesto sobre la Renta y de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, que básicamente tienen por objeto suprimir (prohibir) la subcontratación de personal y establecer de manera muy precisa las reglas con las cuales las empresas podrán subcontratar única y exclusivamente, la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas, entendiendo por tales las actividades colaterales o de
apoyo, tales como: aseo y limpieza, vigilancia, transporte, publicidad, etc., pero que de ninguna forma sean actividades que se requieran para el cumplimiento de su objeto social y/o sean las actividades preponderantes de la empresa.
Existen ciertas actividades que se encuentran en la “zona gris” o de indefinición, pero el criterio a seguir se estima que debe ser el que aquellas actividades que son inherentes o implícitas a la actividad preponderante de una empresa, como, por ejemplo, el personal requerido para la administración de la propia empresa (sus activos) y/o de sus trabajadores y empleados, no se permita su subcontratación.
No olvidar que el principio que debe prevalecer es que todos los que participen en el proceso productivo de la empresa que genera la riqueza, léase las utilidades, tiene derecho a participar en ellas; y en la medida que cierto personal sea transferido a un tercero mediante la subcontratación, hará nugatorio su derecho a participar en las utilidades que se generen en la empresa que resulta ser la beneficiaria de sus servicios.
Prevalece la disposición de que el contrato que se celebre entre la persona física o moral que solicita los servicios y un contratista, deberá constar por escrito; y de entrar a vigor la reforma, las empresas subcontratistas para operar, requerirán de una autorización por parte de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, ante quien tendrán que justificar que cuentan con la especialización y personal capacitado para en su caso, brindar los servicios especializados que se les requieran o realizar las obras especializadas que se les solicite; y para ello, se contempla la creación de un padrón de prestadoras de servicios especializados.
Se prevén mayores sanciones económicas y podrían constituir delitos por defraudación fiscal, para aquellas personas físicas o morales que se beneficien de la subcontratación de personal en contravención a lo estipulado en la Ley (multa de 2,000 a 50,000 veces la Unidad de Medida y Actualización, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiera lugar de conformidad con la legislación aplicable.
Como parte de las reformas propuestas a la Ley Federal de Trabajo también se propone reformar la Ley del Seguro Social, la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, la Ley del Impuesto Sobre la Renta, la Ley del Impuesto al Valor Agregado y el Código Fiscal de la Federación con la intención de armonizar la legislación con los cambios propuestos, esto con el afán de reconocer y proteger los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores, así como a la hacienda pública.
La reacción de diversos sectores de la sociedad, entre ellos el empresarial, básicamente ha consistido en solicitar que no se suprima la figura del “outsourcing” y en todo caso, se regule en forma más estricta y se persiga y castigue a los que hacen abuso de este sistema de subcontratación de personal en perjuicio de los trabajadores y de las finanzas del IMSS, INFONAVIT y SAR, y desde luego, del fisco.
La Iniciativa que nos ocupa, se encuentra bajo análisis y estudio en el Congreso de la Unión (Cámara de Diputados y posteriormente Cámara de Senadores) y se espera que dentro del primer período de actividad legislativa que termina el 30 de abril, pueda ser aprobada, en cuyo caso se turnaría al Poder Ejecutivo para su promulgación, entrando en vigor dentro de los 3 a 6 meses siguientes.
Por otra parte, se puso sobre la mesa de discusión el topar el reparto de utilidades, como una forma de atenuar el impacto que tendría en las empresas la reforma en la materia de subcontratación. Al respecto, los representantes del sector empresarial hicieron valer que hay empresas que si tuvieran a todos sus empleados contratados directamente (y no en una empresa administradora) tendrían que pagar el equivalente a “dos o tres años de salarios” por concepto de utilidades, pues en un sinnúmero de empresas, conforme a las actividades que realizan (por ejemplo, en empresas automatizadas, del sector energético o inmobiliarias), los trabajadores no tienen relación directa con la generación de utilidades.
Los esquemas que hoy existen permiten que esos empleados no estén en la empresa principal, sino en una empresa “operadora o administradora” dentro de un mismo grupo empresarial (“insourcing”) y pagan salarios de mercado y prestaciones, pero sería muy desproporcionado si estuvieran en la compañía principal (porque habría actividades que estarían pagando dos o tres años de salarios).
Por lo pronto, el pasado día 19 de marzo, el Gobierno Federal y el sector privado llegaron a un acuerdo para que, en vez del 10% de las utilidades netas como actualmente se calcula, que resulta ser una “carga abusiva”, fijar un tope de tres meses al reparto de utilidades y elevar el pago a un promedio de 57 días, lo cual equivale a 18 mil 557 pesos por este concepto para cada trabajador.
Esta propuesta fue presentada por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) con los negociadores del Consejo Coordinador Empresarial (CCE); al respecto, la Secretaria de Trabajo, Luisa María Alcalde, refirió que actualmente se pagan en promedio 22 días de utilidades, lo cual equivale a 7 mil 301 pesos, y con la propuesta se incrementaría el beneficio.
Para concretar esta propuesta se requiere una reforma al artículo 127 de la Ley Federal del Trabajo, el cual en su fracción VIII incluiría que: “el monto de la participación de utilidades tendrá como límite máximo tres meses del salario del trabajador o el promedio de la participación recibida en los últimos tres años; se aplicará el monto que resulte favorable al trabajador».
Fuente: ARROYO CASTELAZO Y ASOCIADOS, S.C.Abogados
