El art 348bis de la Ley de Sociedades de Capital concede a los socios, que hubieran votado a favor de la distribución de beneficios, el derecho de separación en caso de que no se distribuya como dividendo, al menos 1/3 de los beneficios propios de la explotación, legalmente repartibles, a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad.
Este artículo fue introducido por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de sociedades de capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizada, introduciendo una nueva causa para el ejercicio del derecho de separación. Sin embargo, con posterioridad, se ha ido retrasando la aplicación del mencionado artículo el hasta el 31 de diciembre de 2016. Por tanto, sino existe alguna novedad legislativa que amplíe el plazo de suspensión de su aplicación, a partir del 1 de enero de 2017, entrará en vigor el Derecho de separación de los socios-accionistas en caso de falta de distribución de dividendos.
En cualquier caso, los requisitos exigidos por el mencionado precepto, para poderse ejercer dicho Derecho de Separación, pueden ser sistematizados del siguiente modo:
A) Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil.
Será necesario que hayan transcurrido cinco ejercicios a partir de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Afectará a todas las sociedades capitalistas no cotizadas ya estuvieran constituidas a la entrada en vigor del precepto ya sean nuevas, según podemos deducir de la literalidad del precepto y de la ausencia de disposiciones transitorias. La duda de este requisito surge de la expresión «a partir del quinto ejercicio».
El Juzgado Mercantil núm. 9 de Barcelona, ha interpretado que el presente artículo será aplicable, a la decisión de distribución del SEXTO ejercicio.
B) Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos.
Se trata de una norma especial más restrictiva que la prevista como regla general en el art. 346 LSC, por lo que únicamente estarán legitimados para ejercitar la decisión unilateral de separación por falta de distribución de dividendos los socios que hubieran votado a favor de la distribución de éstos o, en su caso, los que hubieran votado en contra de la retención, pues el sentido del voto cambiará según esté redactado el punto del orden del día. En el caso de que los administradores no incluyan en el orden del día la distribución de beneficios, sino que recojan el punto de que los beneficios repartibles sean destinados a reservas, será necesario que el socio que quiera ejercitar el art 348 bis LSC haya votado en contra del destino a reservas, dejando constancia en el acta de dicha voluntad disidente.
Deberán estar también legitimados los socios que hayan sido privados ilegítimamente del derecho de voto. Sin embargo, deberán considerarse no legitimados aquellos socios que no asistieron a la Junta General que adoptó el acuerdo en cuestión, los socios morosos en el pago de los desembolsos pendientes, los socios que se abstuvieron en la votación, los socios que votaron en blanco y los titulares de participaciones sociales o acciones sin voto (teniendo en cuenta, para este último supuesto, los arts. 99.3 y 100.2 LSC).
C) Que la junta general no acuerde un reparto de dividendos de al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior.
La falta de distribución de dividendos no solo bloquea al socio dentro de la sociedad, haciendo ilusorio el propósito que le animó a ingresar en ella, sino que constituye uno de los principales factores de conflictividad. El reconocimiento de un derecho de separación es un mecanismo técnico muy adecuado para garantizar un reparto parcial periódico y para reducir esa conflictividad. Con esta solución se posibilita el aumento de los fondos propios, permitiendo que las sociedades destinen dos tercios de esas ganancias a la dotación de reservas, y se satisface simultáneamente la legítima expectativa del socio.
De otra parte, con la fórmula que se propone se evita tener que repartir como dividendos las ganancias extraordinarias (como, por ejemplo, las plusvalías obtenidas por la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo) o atípicos. La expresión «beneficios propios de la explotación» del objeto social, específicamente introducida con esa finalidad, proviene del art. 128.1 de la Ley de Sociedades de Capital».
D) Que los beneficios sean legalmente repartibles.
Se podrán no repartir beneficios cuando se justifique en una limitación legal, como por ejemplo, en la necesidad de compensar pérdidas o de dotar reservas legales o estatutarias.
El reparto de dividendos debe producirse en el momento en que la empresa ha hecho frente a todos sus gatos financieros y ha satisfecho los impuestos.
Desde Feliu N&i estamos a su disposición para ampliar esta información así como asesorarles en las gestiones necesarias.
